582 / 774
582
歐美研究
拒絕提供其所掌握之商品或服務給有需求者，民事法就此發展出強
制締約義務 (
Kontrahierungszwang
) 以為因應 (
Schwab,
2006:
670
)；針對後者，如何就契約內容適當性調控的問題，立法者對一
再發生之典型案例固得立法明確規定在符合一定條件的情況下介
入調控，例如勞動法與消費者保護法領域常見此類規定，在立法者
未為具體規範時，則主要以民法上之概括條款 (
Generalkauseln
) 解
決私法自治受到濫用的問題。概括條款中並未設定明確的構成要
件，而是透過若干抽象概念，例如公共秩序、善良風俗，授權法院
代替立法者視個案之契約內容是否為此等抽象概念所涵蓋，並據以
判斷其適當性及效力。以概括條款劃定私法自治原則之外部界限的
目的，係為避免法律行為成為違反倫理性的工具，及不使違反法律
本身價值體系之法律行為具有強制性，以維持法律秩序之無矛盾性
(
Paulus &
Zenker,
2001:
4
)。於此適用概括條款作為控制私法自治
濫用手段之結果，是尊重當事人自行訂定之契約內容，除非契約內
容違反法律禁止規定 (德國民法第
134
條參照)、公序良俗才會被認
定為無效 (德國民法第
138
第
1
項參照)；換言之，國家並不介入所
有內容適當性有疑義的契約關係，因為契約關係以外之第三人 (法
院) 不見得能適切地判斷怎樣的內容對於契約雙方而言是適當，由
此可見，概括條款只設定私法自治與契約自由的外部界限，在此範
圍內國家原則上不對契約實質內容加以干涉 (
Roth
&
Schubert,
2012:
221
)。作為法律秩序最上位價值的憲法基本權規定，亦透過
民事上的「概括條款」的適用與解釋作為媒介，使基本權的價值間
接地在私法關係中發揮效力 (
Paulus & Zenker,
2001:
5
)。在未受歐
盟法影響之前，德國憲法與民法領域通說皆不認為契約自由之行使
應受到平等待遇誡命拘束，亦不將禁止 (基於特定人別特徵歧視原
則 (基本法第
3
條第
3
項參照) 定性為德國民法第
134
條的「禁止