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538

歐美研究

者賦予法定例外的限定功能。

在我國實務一舉超越法律障礙並跨過理論鴻溝之後,境外取證案

件已經沒有任何有效擔保證據能力及公平審判的機制可言。「唯傳聞是

問」且大量類推適用傳聞容許例外的實務取徑,使得境外取得證據可

否採為裁判基礎的複雜判斷,終究化約為「可不可信」的證明力層次

之評價問題,這也同時開啟了法官依其自由心證採信

(未經嚴格證明、

未經直接審理、未經被告質問之) 中國公安筆錄的康莊大道。

101

年度

台上字第

900

號判決給予中國大陸刑事訴訟程序的高度肯定評價,並

且據此採信中國公安筆錄作為我國死刑判決的主要依據,正是這種錯

誤取徑的荒謬結果。

此外,實務取徑也同時造成我國傳聞規定「一國兩制」的怪異現

象。同樣是傳聞證據的警訊

(詢) 筆錄,我國實務對於「我國」司法警

(官) 作成筆錄之證據能力,採取原則排斥之態度,除了必須遵守其

他證據法則

(包含嚴格證明和證據禁止法則) 之外,還必須依照傳聞法

則審查其是否合乎司法警察

(官)

前之陳述的法定容許例外

(刑事訴

訟法第

159

條之

2

、之

3

),否則不得採為裁判基礎。此外,由於臨訟

針對個案製作的特性,不具備例行性之要件,我國司法警察於刑案製

作的各類報告及紀錄,包含警詢筆錄在內,皆不符合傳聞文書之容許

例外

(同法第

159

條之

4

),這已是學說與實務的定見。

27

反之,中國

關於刑事訴訟法所指司法警察

(

)

,僅限於我國司法警察

(

)

,實務知之甚詳,

包含如前引

100

年度台上字第

4813

號判決也認為:中國大陸公安機關非屬我國偵

查輔助機關,不能直接適用刑事訴訟法第

159

條之

2

或同條之

3

之規定,而同法

159

條之

4

1

款之公務員,亦僅限於本國之公務員。再如,

102

年度台上字

2606

號判決亦明示:大陸偵查機關非我國主權所及之偵查犯罪公務機關。

27

最高法院裁判如

96

年度台上字第

5906

號判決、

97

年度台上字第

1357

號判決、

98

年度台上字第

5877

號判決。於司法互助脈絡之說明,已見於李佳玟

(

2014b:

508-511

)

,在此不贅。