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司法互助是公平審判的化外之地？
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定或依其立法精神，審認是否合乎各該例外容許之要件，據以決定得
否承認其證據能力。」這是實務傳聞三段論的第一段：司法互助案件
可能涉及的公平審判及法治國刑事程序等基本要求，都被化約為傳聞
的問題。
其次，既然方法論上最難的絆腳石已經搬開，性質上屬於境外取
證的中國公安筆錄已可逕行類推適用傳聞例外，接下來的問題是，到
底如何具體審查是否符合傳聞容許例外所稱的特別可信要件呢？關
此，大多數判決避而不論或籠統帶過，
21
不過，
100
年度台上字第
4813
號判決則明白表示：「中國大陸地區公安機關所製作之證人筆錄，為被
告以外之人於審判外所為之書面陳述，屬傳聞證據，除非符合傳聞法
則之例外，不得作為證據，而該公安機關非屬我國偵查輔助機關，其
所製作之證人筆錄，不能直接適用刑事訴訟法第一百五十九條之二或
同條之三之規定，而同法第一百五十九條之四第一款之公務員，僅限
於本國之公務員，且證人筆錄係針對特定案件製作，亦非屬同條第二
款之業務文書，但如於可信之特別情況下所製作，自得逕依本條
(按：
刑事訴訟法第一百五十九條之四)
第三款之規定，
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判斷其證據能力
之有無。至於該款所稱之『可信之特別情況下所製作』，自可綜合考量
當地政經發展情況是否已上軌道、從事筆錄製作時之過程及外部情況
21
例示
102
年度台上字第
675
號判決：「
(
原審
)
經綜合筆錄製作時之過程及外部情
況觀察，類推適用我刑事訴訟法第一百五十九條之二之規定，認定上開證據具有
證據能力之理由。」至於到底是如何具體觀察出其筆錄製作符合「具有較可信之
特別情況」的法定例外要件，則無論原審或最高法院，皆未見具體說明。
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就此，
96
年度台上字第
5388
號判決認為中國公安筆錄不能適用文書例外
(
刑事訴
訟法第
159
條之
4
)
的堅持，已經被徹底放棄。下述的
101
年度台上字第
900
號
判決，亦採擴張見解，同時肯認刑事訴訟法第
159
條之
2
、之
3
及之
4
的適用可
能性。文獻曾有以「彼邦政經文化，是否已上軌道」作為判斷同法第
159
條之
4
第
3
款的基準者參閱林永謀
(
2010: 112
)
。