526
歐美研究
前述說明垂直差異的例
1a
和例
1b
,都有類似漏洞。審判的
A
國
相較之下有較高的程序保障,但是因為取證地「被挑選」在
B
國的結
果,在
A
國受審的
A
國被告甲,並未享有依照
A
國法應有之程序保障。
問題是,被告甲對於取證地在
A
國或
B
國進行的追訴機關之決定,毫
無置喙的餘地;反之,追訴機關對於取證應在何處以及如何進行,卻
享有相當的選擇空間,也包含選擇比較不會剝奪被告權利的措施。譬
如,例
1a
的
A
國追訴機關,可能經由司法互助而促成證人乙到
A
國
作證,並於
A
國依照
A
國法來訊問證人乙;或者,在證人乙無法親自
到
A
國的情形,
A
國也可能經由司法互助而派遣
A
國司法人員會同
B
國訊問,並同時踐行
A
國程序法所要求的告知義務
(預防歧異之先行
措施,詳見下文伍)。例
1b
的情形亦同,
A
國經由司法互助,可能要求
B
國逮捕甲時踐行
A
國法的必要保障,也可能等到甲引渡到
A
國後,
再於
A
國依照
A
國法進行訊問
(而非如案例所示般,讓甲在
B
國接受
訊問並逕行採納其訊問筆錄)。但這些有利被告措施的選擇權,並不在
被告手中。
水平差異情形的基本問題與保障漏洞,亦無不同。如例
2
追訴甲
犯罪依照取證地與審判地,可能有下列排列組合:第一、於
A
國取證
並於
A
國審判;第二、相反情形,即於
B
國取證並於
B
國審判;第三、
於
A
國取證並於
B
國審判;第四,相反情形,於
B
國取證並於
A
國受
審。以上第一、二種情形,被告皆享有至少一次質問權的保障,在第
三種情形則享有至少兩次的質問權保障;唯有在第四種情形,也就是
例
2
所示的實際進行情形,被告的質問權被完全剝奪,但
A
國卻經由
取證地點及審判法院之選擇,達到適用最不利於刑事被告甲的程序法
則之結果,其所形成的武器不對等及權利保障漏洞,顯而易見。
在最極端的情形,追訴機關甚而可能藉由蓄意操縱,而規避內國
法絕對禁止的不正訊問手法。這不只會發生在本國法禁止但外國法容




