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526

歐美研究

前述說明垂直差異的例

1a

和例

1b

,都有類似漏洞。審判的

A

相較之下有較高的程序保障,但是因為取證地「被挑選」在

B

國的結

果,在

A

國受審的

A

國被告甲,並未享有依照

A

國法應有之程序保障。

問題是,被告甲對於取證地在

A

國或

B

國進行的追訴機關之決定,毫

無置喙的餘地;反之,追訴機關對於取證應在何處以及如何進行,卻

享有相當的選擇空間,也包含選擇比較不會剝奪被告權利的措施。譬

如,例

1a

A

國追訴機關,可能經由司法互助而促成證人乙到

A

作證,並於

A

國依照

A

國法來訊問證人乙;或者,在證人乙無法親自

A

國的情形,

A

國也可能經由司法互助而派遣

A

國司法人員會同

B

國訊問,並同時踐行

A

國程序法所要求的告知義務

(預防歧異之先行

措施,詳見下文伍)。例

1b

的情形亦同,

A

國經由司法互助,可能要求

B

國逮捕甲時踐行

A

國法的必要保障,也可能等到甲引渡到

A

國後,

再於

A

國依照

A

國法進行訊問

(而非如案例所示般,讓甲在

B

國接受

訊問並逕行採納其訊問筆錄)。但這些有利被告措施的選擇權,並不在

被告手中。

水平差異情形的基本問題與保障漏洞,亦無不同。如例

2

追訴甲

犯罪依照取證地與審判地,可能有下列排列組合:第一、於

A

國取證

並於

A

國審判;第二、相反情形,即於

B

國取證並於

B

國審判;第三、

A

國取證並於

B

國審判;第四,相反情形,於

B

國取證並於

A

國受

審。以上第一、二種情形,被告皆享有至少一次質問權的保障,在第

三種情形則享有至少兩次的質問權保障;唯有在第四種情形,也就是

2

所示的實際進行情形,被告的質問權被完全剝奪,但

A

國卻經由

取證地點及審判法院之選擇,達到適用最不利於刑事被告甲的程序法

則之結果,其所形成的武器不對等及權利保障漏洞,顯而易見。

在最極端的情形,追訴機關甚而可能藉由蓄意操縱,而規避內國

法絕對禁止的不正訊問手法。這不只會發生在本國法禁止但外國法容