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522

歐美研究

程序,依司法互助協定而囑託

B

國訊問乙,但

B

國警員既未拘捕乙亦

未踐行告知義務。

於上開案例,乙之訊問筆錄究竟合法或違法,取決於依照何國法。

這是告知時點規定的歧異所造成,類此情形,還有告知內容的差異。

例如,英國法告知義務的內容,就和其他歐洲國家不同,可謂獨樹一

格,由於英國法容許法院評價被告之緘默

(含全部緘默),因此,警員

除了告知被告得保持緘默外,還要告知被告若保持緘默可能作為法院

不利評價的依據。

8

換言之,英國被告可能受到上開告知後,畏於受

到不利評價而放棄緘默

(這無非就是其規範目的),但德國被告卻無此

擔憂。萬一取證地在英國,審判地在德國,被告可能在德國法院主張

其於英國的對己不利陳述,違反德國法的不自證己罪之保障,究竟此

時係以英國法或德國法為準,結論就有天壤之別。

附帶說明,規範上禁止但事實上使用,也是「名同實異」的一種

可能類型。例如規範上同樣是禁止刑求訊問,但不同國家的執法機關,

遵守程度可能大不相同,利用法治不上軌道的國家來達到自己國家做

不到的刑訊逼供效果,並非不可想像。以上例證在在說明,以司法互

助之名製造次等被告之實的擔憂,並非杞人憂天。一旦涉及司法互助,

必須警覺其對公平審判及法治程序的潛在威脅。

二、似是而非的取證地說

以上歧異問題如何解決?一種在國內甚囂塵上的說法,便是司法

互助應採行取證地法基準說

(

lex loci

),取證程序是否合法完全取決於

8

參見

Criminal Justice and Public Order Act 1994,” Part III, Clause 27-31; ECHR,

John Murray v. the United Kingdom, Reports 1996-I;

王兆鵬

(

1999

)

;林鈺雄

(

2006

);

Ashworth

(

1998: 96-108

)

; O’Reilly

(

1994: 402, note 1-2

)