525 / 774
司法互助是公平審判的化外之地？
525
易就會製造次等被告。如前述垂直差異的例
1a
和例
1b
，
A
國審判法官
藉由司法互助之名，就可輕易規避本應適用於
A
國的不正訊問禁止、
告知義務、法官保留、通知義務等等法治程序與公平審判的基本要求，
反過來說，相較其他
A
國被告，兩個案例中的甲都可能成為次等被告。
類此，在水平差異的例
2
，本來無論依照
A
國法或
B
國法，都符合刑
事被告至少有一次質問不利證人機會的最低保障，但若依取證地說，
因
B
國取證合法故
A
國可以使用，其結果便是製造出低於公平審判之
最低保障要求的次等被告。
三、小結：漏洞與困境
由於跨境刑事案件涉及的各國程序法則歧異，可能造成的漏洞之
一，便是內國追訴機關就程序進行場域的任意選擇
(
Forum shop-
ping
)。一言以蔽之，就是「水往低處流」，亦即內國追訴機關猶如上超
市購物一樣，投「己」所好，挑選程序保障較低者作為實際的取證地，
藉此達到實質降低乃至於蓄意規避較高標準程序法則之目的。由於程
序是否及如何進行
(尤其是在何處進行) 的選擇權不在被告，因此，一
旦結合取證地說，內國刑事被告就僅能享有內、外國歧異程序法則經
過比較之後，較差的程序法則之保障。這些漏洞，在在說明跨境取證
何其容易違反武器對等的基本要求，
12
而這正是跨境取證案件的刑事
辯護之最大挑戰。
13
12
武器對等原則
(
Grundsatz der Waffengleichheit; principle of equality of arms
)
乃公
平審判條款的固有內涵。參閱
ECHR,
Bönisch v. Austria, 1985, Series
A no. 92, §32;
另請參見
Summers
(
2007: 103-128
)
; Wasek-Wiaderek
(
2000: 9-54
)
。
關於司法互助因選擇程序場域而造成武器不對等之問題，請參閱
Gless
(
2014b
)
。
13
於歐洲各國，由於歐盟近年來也跨足刑事立法及設立追訴機關，使得追訴與辯護
兩者之間原來的平衡關係，產生了變化，請參閱
Gless
(
2010b
)
，中譯請參閱
Gless
(
2011b
)
。