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司法互助是公平審判的化外之地?

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易就會製造次等被告。如前述垂直差異的例

1a

和例

1b

A

國審判法官

藉由司法互助之名,就可輕易規避本應適用於

A

國的不正訊問禁止、

告知義務、法官保留、通知義務等等法治程序與公平審判的基本要求,

反過來說,相較其他

A

國被告,兩個案例中的甲都可能成為次等被告。

類此,在水平差異的例

2

,本來無論依照

A

國法或

B

國法,都符合刑

事被告至少有一次質問不利證人機會的最低保障,但若依取證地說,

B

國取證合法故

A

國可以使用,其結果便是製造出低於公平審判之

最低保障要求的次等被告。

三、小結:漏洞與困境

由於跨境刑事案件涉及的各國程序法則歧異,可能造成的漏洞之

一,便是內國追訴機關就程序進行場域的任意選擇

(

Forum shop-

ping

)。一言以蔽之,就是「水往低處流」,亦即內國追訴機關猶如上超

市購物一樣,投「己」所好,挑選程序保障較低者作為實際的取證地,

藉此達到實質降低乃至於蓄意規避較高標準程序法則之目的。由於程

序是否及如何進行

(尤其是在何處進行) 的選擇權不在被告,因此,一

旦結合取證地說,內國刑事被告就僅能享有內、外國歧異程序法則經

過比較之後,較差的程序法則之保障。這些漏洞,在在說明跨境取證

何其容易違反武器對等的基本要求,

12

而這正是跨境取證案件的刑事

辯護之最大挑戰。

13

12

武器對等原則

(

Grundsatz der Waffengleichheit; principle of equality of arms

)

乃公

平審判條款的固有內涵。參閱

ECHR,

Bönisch v. Austria, 1985, Series

A no. 92, §32;

另請參見

Summers

(

2007: 103-128

)

; Wasek-Wiaderek

(

2000: 9-54

)

關於司法互助因選擇程序場域而造成武器不對等之問題,請參閱

Gless

(

2014b

)

13

於歐洲各國,由於歐盟近年來也跨足刑事立法及設立追訴機關,使得追訴與辯護

兩者之間原來的平衡關係,產生了變化,請參閱

Gless

(

2010b

)

,中譯請參閱

Gless

(

2011b

)