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司法互助是公平審判的化外之地？
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取證地。
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也就是說，本國法院審判案件時，必須適用他國法來判斷
取證的合法性，一種更為極端的取證地說法認為，除了證據是否合法
取得之外，連證據能否使用，也是依照取證地法來決定。說得白話些，
如果是取證地在中國
(大陸) 的兩岸司法互助案例，台灣的法院即便審
判台灣的被告，也要遵循中國法制。但取證地說卻有幾個待解的根本
問題。
一來，一些取證地說
(尤其是極端說)
混淆了證據取得規範與證
據使用規範兩個不同的層次；證據違法取得，並不必然導致可否使用
的最後結果，反過來說，合法取得的證據，亦有禁止使用的情形。
10
於
本國審判的司法互助案件，取證地雖然在國外，但審判地在本國，縱
使不能期待他國司法人員依照本國法來取證，但難道也不能期待本國
法官適用本國法來判斷證據的可使用性？
二來，猶如我國憲法第
80
條之明文規定，法官應依據法律獨立
審判，而所謂的法律，指的是本國法而非外國法。那麼，到底如何論
證司法互助構成上開憲法明文規定的例外呢？即便經由司法互助法的
特別立法，使司法互助適用外國法在形式上取得法源依據，也無法完
全解除憲法的疑慮，因為這樣一來就會變成「一國兩制」，一個國家刑
事司法案件將會適用兩套完全不同的法律，若因此產生次等被告，恐
會牴觸憲法的平等原則之保障。此外，憲法若有訴訟權的保障規定，
即便是一國的「兩制」也都要遵守，司法互助何能成為化外之地？更
何況我國批准兩公約並通過兩公約施行法之後，公政公約的權利保障
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簡稱為取證地說。如我國司法院研擬的外國法院委託事件協助法修正草案，即是明
白採取此說，認為我國法院委託外國法院調查證據因而取得之供述證據，如係外國
法院依該外國法定程序取得者，且係出於本法委託協助之法律規定，應容許法院作
為證據使用。請參閱「外國法院委託事件
」
(
2006
)
。
10
詳細內容請參閱
Roxin & Schünemann
(
2014: §24 Rn. 13 ff.
)
。我國現行立法基準
(
刑事訴訟法第
158
條之
2
至之
4
參照
)
亦同，說明請參閱林鈺雄
(
2013: 589-605
)
。