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歐美研究
示的權利保障內容
(如公政公約第
7
條、第
9
條、第
14
條第
3
項第
e
款)。假使我國正是案例中的
A
國
(司法互助請求國及案件審判國)，我
國法官對於在
B
國取得的證據，不但不能照單全收，反而應該本於憲
法、刑事訴訟法的規定及公約簽約國的義務，而否定欠缺最低權利保
障品質的證據之證據能力。此外，司法互助或協議，也不是免除上開
權利保障的理由，無論如何，確保在我國司法高權之下的被告，享有
受公平審判的權利，這正是我國法官責無旁貸的責任與義務。
至於再三被實務拿來作為法治國之擋箭牌的兩岸司法互助協議，
縱使承認其規範效力，
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協議作用也是在於協助我國法官完成上開的
責任與義務，而非予以概括免除
(如上文肆、一所示
Soering
裁判)。以
中國公安筆錄為例，由於是境外取證，因此，我國法官必須藉由司法
互助才能取得判斷證據能力的前提資訊，例如訊問過程有無踐行告知
義務、有無接受律師協助、曾否賦予對質詰問機會等。如果發現其過
程有瑕疵或瑕疵跡象，我國法官必須思索在我國審判程序補正瑕疵的
可能性；若瑕疵已達明顯悖離公平審判要求之重大程度而無可治癒
者，就僅能依法否定其證據能力
60
(如上文肆、二所示
Stojkovic
裁判)，
而非反過來以司法互助為由，強迫被告去概括承受程序重大瑕疵之不
利益。這已是司法互助案件使用境外取得證據的最低標準了。
總言之，司法互助必須跳脫傳統國家與國家間二維關係之格局，
加入被告權利保障而成為三維面向。具體而言，雙杜案司法天秤應該
衡量的砝碼，不
(只) 是兩岸司法互助協議怎麼規定而已，更重要的是
59
關此協議，請參閱范振中
(
2012: 96-98
)
；曾淑瑜
(
2011
)
。但應注意，此一協議與
兩岸服務貿易協議一樣，同有應否經由立法院審議的程序爭議問題，請參閱賴中
強
(
2014
)
。
60
境外取證或涉外因素，並非內國刑事法院免除其依法審查證據應否禁止使用之正
當或合法事由
(
Gless, 2008
)
。國內同此方向之主張，如楊雲驊
(
2013: 92-97
)
亦認
為境外取證違反普世人權基準或我國重要法律原則者，應否定其證據能力。