508 / 774
508
歐美研究
接訴諸公約第
17
條，進而認為此言論不受保障。而共產黨主張過
去被認為是違反公約第
17
條，近來認為不再是。在宗教衝突部分，
歐洲人權法院認為，提倡極端穆斯林思考及排除穆斯林人士之言
論，違反公約第
17
條。不過在本文所討論的有關種族爭論、國家
認同及性別認同的案件中，歐洲人權法院都認為與公約第
17
條無
關。因而歐洲人權法院主要在納粹、法西斯、攻擊尤太人、提倡極
端宗教思考及排除特定宗教人士之言論等領域適用公約第
17
條。
而且如果案件內容有關過去納粹及法西斯，歐洲人權法院建立「明
顯確認之歷史事實」之方法排除保障，如果案件內容沒有牽涉過去
納粹及法西斯，就直接進入公約第
17
條之討論。
不過本文認為，當歐洲人權法院以違反公約第
17
條直接做成
不受理決定時，其未進入實質審查。當歐洲人權法院強調「明顯確
認之歷史事實」時，其實是劃定「禁區」，而且只適用在有關納粹
或是攻擊尤太人之言論，當歐洲人權法院直接適用公約第
17
條時，
也是直接排除權利保障，因而歐洲人權法院必須持續面對是否適用
「明顯確認之歷史事實」原則及是否適用公約第
17
條之挑戰。其
實歐洲人權法院根本不需要先劃定「禁區」，也不必要強調適用公
約第
17
條排除權利保障，而可以透過公約第
10
條第
2
項及第
11
條第
2
項之審查，決定締約國限制表意自由及集會結社自由是否違
反比例原則。
另一方面有關公約第
10
條第
2
項及第
11
條第
2
項之論證，在
政治爭議部分，歐洲人權法院認為應該容許非「明顯確認之歷史事
實」議題之論述。應該允許共產黨成立。在宗教衝突部分，歐洲人
權法院也認為，得以限制以伊斯蘭律法為基礎之政黨，不過應該容
許伊斯蘭教義之討論。在種族爭論部分，歐洲人權法院認為，如果
涉及攻擊性種族主義言論，可以禁止之，同時得基於預防性措施而