208 歐美研究 個案中的適用。換言之，歷史理念型關心的問題是，法律是否由正 當法律權威所制定，進一步認為，法官應該受到法所支配 (ruled by law)，而非在個案裁判中創造法律 (Fallon, 1997: 11)。此外，這個 概念觀的法律正當性 (legal legitimacy) 是跟過去正當立法權威的 事實相連結，法律的正當性並不在於其內容，而是在於法律本身是 由具有正當立法權威的立法者所創造出來的這個事實之上。歷史理 念型的法治觀主張，立法過程滿足嚴格的民主課責的規範是法律具 有正當權威的重要來源。40 形式理念型認為法治的理念是，法律作為一種「規則」(rule) 是 具有重要意義的。法「治」(“rule” of law) 要求依法而治理，因此 「規則」是法律重要的形式。「法律作為一種規則」(law as a form of rule) 優先於法律的適用，且是法律判斷妥當性的重要條件 (Fallon, 1997: 14)。形式理念型與歷史理念型最大的差異在於，歷史理 念型著重法律規範的制定是與過去正當立法權威相聯繫，但是形式 理念型強調法律作為規則的形式。41 形式理念型另一個重要的實質 設定是，它將人視為理性規畫者且可以極大化自己所想要達成的目 標，因此人可以運用法律規則與他人合作或者達成自己的目的。規 則的主要任務就是指引行動，一旦行動指引的功能完整，行動者就 可以按照規則的指示達成自己的目標。需要注意到的是，一般可能 認為形式跟價值無關，然而這個想法在形式理念型的法治觀中是錯 誤的。形式理念型的學者對於法律的形式與其所促成之價值有不同 40 Fallon 將歷史理念型的法治觀跟憲法解釋中的原意主義相連接。雖然這可能有所爭 論，但卻也精準地指出原意主義的法治觀念可能具有的核心要素。關於美國憲法解釋 的原意主義與活生生憲法之爭是一個非常大的課題。關於美國憲法解釋理論的原意 主義的法治理念的初步分析，請參考陳弘儒 (2021)。 41 關於規則與規範的差異，Shapiro (2011) 曾指出規範可以有抽象與具體，但是規則具 有普遍性。
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