204 歐美研究 第三部分將承接著第二部分的分析進一步討論ALI與法治的緊 張關係何在。以下先簡短勾勒筆者的觀點：法治與ALI 的緊張關係 表現在兩個部分：第一，多數的法治理論希望降低意志的恣意性， 但是它們並未否定法治的核心價值在於讓受法律所規制的行動者 得以成為自主與負責的行動主體，在這個意義上法治理論會要求將 關鍵事項的判斷權限交給人來做，而非機器。第二，高效率執法的 ALI 會影響行動者的道德判斷自主性。 參、依法而治的主體意涵 法治 (rule of law) 是個豐富的概念，通常對比於「人治」。人 治就是國家權力的行使是依照統治者的意志，而法治是指治理 (或 統治) 是依據法的理性。根據Gianlugi Palombella (2010: 10) 的界 定，法治的理念在下述情況中可以獲得滿足：由人所握有的統治權 力會被其他法律規則與制度所制衡，藉以避免人對於法律的創造與 其內容握有壟斷性權力。將法治與人治區分開來之後，可以更細部 區分法治跟「藉法而治」的差異，後者僅將法律視為統治者的工具， 卻不在意法律的理念是什麼。35 35 審查人特別指出藉法而治與法治的關係為何？Brian Tamanaha (2004) 在《論法治》 (On the Rule of Law) 一書中將藉法而治放在法治的形式理論最薄的版本位置。他指 出，藉法而治的核心是「法律是政府行動的工具」(law as instrument of government action)，但政府不受法律的限制。Tamanaha 即使將藉法而治放在形式法治的最薄版 本，但是他也不認為西方法學者會完全將藉法而治與法治等同起來，因為藉法而治無 法說明為何要對於政府的行動具有法律的限制，而對於政府行動具有法律限制是法 治的核心。感謝審查人此處的協助釐清。的確，藉法而治的特徵是「不管政府做什麼， 它應該要以法律為之」，但是這並未課與政府任何限制，它僅是說要以法律的形式為 之。因此，Tamanaha 雖將藉法而治放在形式版本的一環，但是他並不同意以藉法而 治來界定法治。此外，藉法而治甚至也未說到「法律應該要具備的性質」是什麼。
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