第三帝國陰影下的言論自由保障： 論德國聯邦憲法法院在極右派言論案件中的立場演變
作者：蘇慧婕
Release Date：2016/12/02
問題緣起
在國內外日益增多的網路仇恨言論事件中，我們可以看到針對言論管制的各種正反意見討論。大致而言，言論自由的限制可以區分為形式管制和內容管制兩種類型。基於歷史背景和司法實務背景的不同，德國言論自由理論的源起與發展路徑，和臺灣熟知的美國言論自由極為迥異。在第三帝國的陰影之下，德國的言論自由法學一直在「法治國vs.反納粹」或是「自由理念市場vs.轉型正義」的價值衝突中，不斷地尋求平衡點。是以，德國言論自由的實務爭議和法學研究，向來就聚焦在「一般法律是否涵蓋言論內容管制」的問題之上。
有鑑於德國聯邦憲法法院判決在言論自由理論形塑上的關鍵地位，以及極右派言論對於言論自由理論發展的指標性作用，本文選擇以極右派言論的相關判決為對象，逐一分析德國聯邦憲法法院在不同時期的見解演變，除了藉以說明聯邦憲法法院近六十年來對於言論自由理論內涵的細緻化操作外，也同時呈現出抽象法學理論和現實時空脈絡的緊密連結關係。對於臺灣憲法理論與實務的發展，或有參考價值。
表意自由概論
在眾多溝通自由類型中，本文的研究對象以表意自由為限。德國基本法對於表意自由的保障領域（Schutzbereich）和限制（Schranken），都有相對明確的規範。就保障領域而言，德國基本法第5條第1項第1句規定，所有人皆有以語言、文字及圖像自由表達並散布其意見之權利。而就基本權的限制來說，同條第2項則規定，表意自由「得以一般法律之規定、保護青少年及保護個人名譽權之法律條文限制之」。在此種規範基礎之上，「一般法律」的概念定義和範圍，就決定了表意自由所享有的憲法保障程度。
反納粹與法治國的拉扯：反納粹條款的引入及適用（1958-2009）
如同前述，在「一般法益保障是否足以證成言論內容和效果限制」的問題上，Lüth判準本身蘊涵了內在的立場矛盾。所以1960年代以後諸多納粹表意犯條款的引入，就使得特殊法律說和法益衡量說之間的裂痕浮上檯面。為了呈現此時期聯邦憲法法院判決的規範背景，本節首先將會介紹相關的反納粹條款。並在法院判決分析之後，總結性地指出聯邦憲法法院的論證架構和價值立場，以及遺留下來的未解爭議。
一、反納粹條款概論
在二戰之後，德國沿用了源於普魯士刑法典的1871年德國刑法典，因此並未針對納粹言論進行處罰。但是1950年代日漸興起的新納粹活動逐漸引起立法者的關注和憂慮，從而陸續制訂了刑法第130條（仇恨言論罪）、刑法第86和86a條（違憲及非法組織宣傳罪），以及集遊法第15條第2項（涉及納粹受難者的集遊禁制區）。
二、德國聯邦憲法法院關於極右言論的判決
如前所述，德國國會的反納粹立法主要是源自新納粹活動的興起。基於相同的理由，法院所面臨和處理的大多數極右派言論爭議，也都來自政府對極右派集會遊行的禁止或限制。因此這段時期裡的聯邦憲法法院，主要是在處理人格權、人性尊嚴、公共安全和公共秩序等一般法益的保護，如何在個案中正當化言論內容限制的問題。
（一）人格權和人性尊嚴
●否認納粹大屠殺判決（1994）：特定言論觀點的禁止
在1958到2009年間最著名的極右派言論案件，應屬1994年的否認納粹大屠殺判決（另稱奧許維茲謊言判決）。本案的事實如下：德國極右派政黨德國民族民主黨（Nationaldemokratische Partei Deutschlands，以下簡稱NPD）的慕尼黑—上巴伐利亞地區黨部，在一場名為「政治迫害陰影下之德國未來？」的活動中，聲稱將邀請一位知名的「修正主義」歷史學者David Irving到場演說。慕尼黑市認為該集會極可能出現奧許維茲謊言這項違反德國刑法法條的犯罪行為，所以依據德國集遊法第5條第4款對該集會主辦人課予負擔，要求不得在集會中發表否定或質疑第三帝國對尤太人之迫害的言論。該集會主辦人在巴伐利亞邦行政法院駁回其上訴之後，向聯邦憲法法院提起憲法訴願。
這個案件的特殊之處，在於系爭言論涉及否定客觀歷史事實（亦即奧許維茲集中營中之尤太人屠殺行為）的宣稱。聯邦憲法法院對此主張：錯誤的事實宣稱並不受到憲法表意自由的保障，即便在錯誤事實宣稱無法與整體言論切割的情況下，表意自由也容易因為錯誤事實的成分向人格權退讓。就本案而言，「基於尤太人民在納粹統治時期所遭受的命運，在德國生活的尤太人會構成侮辱適格的群體（beleidigungsfähige Gruppe）；而對尤太屠殺的否認，則會被認定為針對該群體的侮辱」，也是對其人性尊嚴的嚴重侵害。據此，主張表意自由應該退讓於人格權的保障的原審法院判決，就無違憲疑慮。
（二）公共秩序
●納粹受難者紀念日遊行判決（2001）：特定言論時間的禁止
本判決的案例事實如下：極右派份子預定在2001年1月27日納粹受難者紀念日於漢堡舉辦遊行，主題訂為「支持言論自由──用示威代替傳單攤位！」。集會主管機關以「對大屠殺紀念日的蔑視會傷害人民之道德感受」和「在大屠殺紀念日舉辦極右派遊行將對公共秩序產生重大破壞」為理由，依據德國集遊法第15條第1項對該遊行課予推遲遊行日期至1月28日的負擔。聲請人因此向聯邦憲法法院提出假處分的聲請。
在這個涉及公共秩序破壞和集會時間選擇間關係的案件裡，聯邦憲法法院主張，在社會倫理價值和人民道德感受（sittliches Empfinden）等不成文規範意義下的公共秩序，可以有限度地正當化言論自由的限制。而在本案關於公共秩序和集會自由的法益衡量上，縱然集會自由的保障範圍及於主辦人對於集會遊行之時間、地點、形式和內容的自我決定權，但因為聲請人無法說明遊行主題和納粹屠殺紀念日的關聯性，也無法提出非在1月27日舉辦遊行不可的特殊利益，所以閱聽人的情感保障就優先於表意人對於集會時間的決定自由。
三、小結：德國刑法第130條第4項的合憲性疑慮
聯邦憲法法院在1958-2009年間的一系列判決中，一則肯定了主流社會價值保障的法益正當性，二則承認了言論的時間、地點和方式會對閱聽人產生（至少是情感上的）溝通效果，三則確認了特定的負面情感溝通效果如震懾、挑釁、道德感的冒犯，在不涉及言論命題也未達言論絕對禁止的有限範圍內，足以證成言論的限制，四則認為具體的言論情境足以推定法益侵害和特定言論形式甚至特定言論觀點間的因果關係。簡而言之，容許國家以保護社會主流價值之目的限制表意行為，又承認單純命題宣稱可以構成法益侵害的聯邦憲法法院見解，將會導出：限制言論之情感或智性溝通效果的規範，並不當然喪失其法律一般性的結論。然而，即使依循前述的法院論理，頌揚納粹政權的言論內容觀點一不具有破壞公共秩序的挑釁和震懾效果，二不必然構成對尤太人人格權或尤太受難者人性尊嚴的侵害，處罰該言論的德國刑法第130條第4項，就具有違憲的高度嫌疑。
無法治癒歷史傷痕的法治國：Wunsiedel判決（2009）
為了釐清德國刑法第130條第4項的合憲性，聯邦憲法法院在2009年作成了Wunsiedel判決。
Wunsiedel判決的起源，乃是漸次發展為歐洲極右派勢力年度展演的Rudolf Heß紀念集會。自2005年起，由於德國刑法第130條第4項的制訂，該集會遭到禁止。主辦人因而提起憲法訴願，主張德國刑法第130條第4項條文本身以及聯邦行政法院的判決違憲。
這個直接訴求法律違憲的憲法訴願，使得聯邦憲法法院無法再因循過去只求在個案衡量層次上解決問題的作法，而必須在Lüth判決作成的半世紀之後，首度正面處理特殊法律說在一般法律理論以及言論自由體系中的定位問題。不僅如此，本判決在特殊法律絕對禁止命題上所採取的立場，也將同時牽連一干反納粹條款的命運。最後，身處「明確揚棄特殊法律說＝悖離法治國原則」和「宣告反納粹條款違憲＝向國際宣告德國納粹再起」這理論和現實兩難之間的聯邦憲法法院，作成了包含三項重點的Wunsiedel判決：重新確認特律殊法律說在一般法律定義上的地位、特殊法律的例外合憲性、以及言論自由釋義架構的重整。
一、一般法律的重新定義：觀點歧視的禁止
本案的為難之處，在於如果法院要宣告德國刑法合憲，就必須正面揚棄Lüth判準中的特殊法律說元素，接受「公共秩序維護可以證成言論觀點歧視」的結論。對此，聯邦憲法法院選擇遵守嚴格劃分內心思維和外在行為範疇的法治國原則，並且重新確認特殊法律說在「一般法律」定義裡的核心地位。在Wunsiedel判決的定義下，一般法律係指論證中立（justificatory neutrality）且效果（適用）中立（consequential neutrality）的規範，其要件包含了一般（外部）法益保障以及觀點歧視禁止（Standpunktdiskriminierungsverbot ）兩者。
二、特殊法律的例外容許：反納粹的國家價值認同
從前述的「一般法律」定義反推，所謂的「特殊法律」就包含以下兩種規範類型：一是立法目的不在保障一般法益的法律（論證不中立），二是立法目的雖然保障一般法益，但在法律適用上造成觀點歧視的法律（效果／適用不中立）。由此觀之，德國刑法第130條第4項屬於牴觸法治國原則的特殊法律，依照本判決的論證理當違憲。
但是，為了證成德國刑法第130條第4項的規範合憲性，聯邦憲法法院另外採取了一種極為特殊的論證路徑：聯邦憲法法院回溯德意志聯邦共和國和基本法的歷史源起，主張國家社會主義政權在1933到1945間超越正常範疇的暴虐統治歷史，構成了德意志聯邦共和國的負面國家認同，而此種「棄絕納粹不法政權」的憲法內在限制，足以正當化國家對於特定言論觀點的限制。只是基於該段歷史獨一無二的性質（Singularität），這種反納粹價值認同的轉型正義考量，就成為德國憲法秩序中唯一能正當化特定言論觀點歧視的立法目的，不得再行類推。
三、法律適用的操作標準：相互影響理論的再定位和類型化
Wunsiedel判決對於德國言論自由理論的另一項貢獻，是對相互影響理論的體系重構和細緻化：一是在抽象法律解釋的層次上重整表意自由釋義的架構，確認法律一般性作為合憲性判準的地位。二是透過相互影響理論在立法目的正當性判定上的適用，對一般法益的概念進行限縮。三是在個案法律適用的層次上，試圖類型化相互影響理論的操作。
（一）相互影響理論的衡量界線：法律一般性
在Wunsiedel判決裡，聯邦憲法法院導正了「一般法律」概念的體系定位，讓言論自由釋義回歸基本權釋義的架構。詳言之，聯邦憲法法院確認了以觀點歧視禁止為其概念內涵的法律一般性，係屬法規範限制（Schranken）層次的要求，不會受到法規範限制之限制（Schranken-Schranken）層次上的比例原則操作影響。如此一來，法適用機關就不能繼續用個案衡量的方式，把觀點歧視法律加以合憲化。
（二）立法目的層次上的相互影響理論：自由原則作為一般法益的概念極限
另外，Wunsiedel判決也特別提出了相互影響理論在正當法益判定上的適用，藉此限制立法者和法適用機關對於「一般法益」概念的無盡擴張：透過「衝突法益優位決定之相對界線」和「法治國與自由原則之絕對界線」（此處顯現為觀點歧視 、閱聽人情感保障和溝通氛圍保障之禁止）的劃定，阻斷了言論自由保障的相對化，讓言論自由重新獲得與其憲法重要性相稱的保護。
（三）相互影響理論的類型化操作：雙軌理論化的跡象
最後，Wunsiedel判決還試圖把相互影響理論的操作加以類型化，主張言論限制規範的法律構成要件解釋和適用，取決於法律對言論自由之干預強度以及系爭言論侵（危）害法益之機率與強度的動態衡量。進一步來說，聯邦憲法法院除了把言論時、地、方式限制和言論內容限制的審查標準予以分化，並且同時強調法益的具體直接危險對於發動言論限制的重要性。這種言論自由案件的比例原則操作方式，隱約透露出美國雙軌理論對於相互影響理論的影響。
四、小結：對過去和未來的評價斷裂
綜觀Wunsiedel判決的內容，可以看到聯邦憲法法院被困在「納粹再興」和「箝制言論」兩個沉重的標籤之間左右為難。在這艱困的處境裡，Wunsiedel判決對於德國言論自由法學的貢獻，一者在於言論自由審查架構的重新釐清，二者在於明確宣示聯邦憲法法院對於言論自由保障的價值立場。
從言論自由審查架構的角度來看，Wunsiedel判決可說是對1926和2009年間言論自由法學發展的體系性總結。透過法律一般性判定和相互影響理論的區分、相互影響理論適用層次的擴張，和相互影響理論的類型化嘗試，Wunsiedel判決一步步釐清了一般法律在言論自由審查架構中的定位、用以證成言論限制之一般法益的憲法正當性要件，以及一般法益受侵害強度和言論受干預程度的動態關聯。然而，Wunsiedel判決的實體價值立場卻也顯示了兩種價值矛盾：首先，聯邦憲法法院把一般法律定義為觀點歧視禁止，藉此在重新引入特殊法律說的同時，維持住限制言論情感和智性溝通效果之反納粹條款的法律一般性。但是這種承認言論溝通效果之法益侵害能力的觀點，和「信任公共言說力量」、排除溝通效果管制的嚴格法益認知並不相容。其次，絕對否認言論觀點單純宣稱之法益侵害能力的立場，也必然無法導出德國刑法第130條第3項和第4項合憲的結論。因此，Wunsiedel判決的分裂論證，意味著聯邦憲法法院對於公民社會自由論辯的信任程度會隨著言論觀點而變化：頌揚納粹政權言論之惡，只能透過言論管制、而不能以更多言論來治癒。
結 論
本文以極右派言論為焦點，觀察自始就籠罩在第三帝國陰影之下的聯邦憲法法院，如何在「一般法律」的概念解釋和個案適用中反映其價值立場，並依時間軸，逐一介紹1950年代和基本權理論相伴而生的言論自由理論、1960年代以降的反納粹條款擴張與法院在反納粹和法治國之間的掙扎，以及2009年聯邦憲法法院如何重新強調（修正的）特殊法律說。與此同時，本文也同時探討了德國言論自由脈絡中的各項議題：一般法律（allgemeine Gesetze）這項威瑪制憲時的編輯疏漏，如何成為日後基本法判斷言論限制規範之合憲性的唯一標準？這項判準又如何決定了司法權與行政權，以及憲法法院與專業法院間的關係？而法院又是如何理解法律的一般性？
從本文的論述可以看出，德國聯邦憲法法院的「一般法律」理論發展，並非純粹的法律操作問題，而實有其理論（內心與外界之區分）、制度（憲法法院的積極性）、社會（新納粹活動日益蓬勃）、政治（德國國際形象），當然還有歷史（威瑪、納粹經驗、轉型正義）等背景成因彼此交織的複雜考量。向來給人「論理高度抽象」印象的聯邦憲法法院，在政治極右言論、特別是涉及納粹受難者的言論自由案件中，往往極其務實、極富政治後果顧慮，以至於不惜破壞其論證完整性的境地。故而從波昂共和到柏林共和，在聯邦憲法法院的理解中，德國仍舊是一個禁忌常在而歷史傷痕永不癒合的法治國家。對於目前正積極建立「轉型正義」法制的台灣而言，德國聯邦憲法法院對於政治極右言論管制的思索、猶疑、乃至於進退維谷的兩難困境，或許可以提供一種映照觀點。
(本文主要更新整理自作者下篇論文而成：蘇慧婕（2016），〈第三帝國陰影下的言論自由保障：論德國聯邦憲法法院在政治極右言論案件中的立場演變〉，《臺大法學論叢》第45卷第2期，頁395-453。)